Amsterdam, 11 April 2016 – Corruption Watch publiceerde in maart 2016 het rapport Out of court, out of mind: do deferred prosecution agreements and corporate settlements fail to deter overseas corruption? Het rapport betreft een onderzoek naar het gebruik en de impact van schikkingen met bedrijven (buiten de rechtszaal om) die worden verdacht van buitenlandse omkoping. De Verenigde Staten begonnen de trend van het schikken met torenhoge bedragen in corruptiezaken en bouwden daar een indrukwekkende lijst aan handhavingsacties mee. Hoewel juist vanuit de VS steeds vaker kritiek wordt geuit op deze afdoeningsmodaliteit, volgen andere landen dit voorbeeld nu graag. Het rapport is zeer kritisch over de effectiviteit van schikkingen en meent dat deze praktijk kan leiden tot de uitholling van het OESO Anti-Corruptieverdrag.

Schikking: de voordelen

Voor zowel de vervolgende instantie als de betrokken bedrijven heeft het afzien van een rechtszaak duidelijke voordelen. Een lange en dure gerechtelijke procedure wordt hiermee voorkomen. Bovendien kan vaak met een intern onderzoek door het bedrijf zelf en een beperkt extern onderzoek door de vervolgende instantie worden voldaan. Bij ingewikkelde financiële constructies, bijvoorbeeld, kan het vergaren van voldoende en wettelijk overtuigend bewijs jaren duren.

Met relatief weinig moeite vindt er uiteindelijk bestraffing plaats in de vorm van een boete, zonder dat het bedrijf de kosten hoeft te dragen die komen kijken bij een veroordeling door de rechter. Met een schikking komt de schuld van de verdachte ook niet altijd vast te staan. Bedrijven beperken op deze wijze de reputatieschade. Tot slot zijn de miljoenenboetes een aantrekkelijke bron van inkomsten voor het land dat de schikking heeft getroffen.

Een ander aanzienlijk voordeel van schikken is de mogelijkheid een 3-jarige FCPA-monitor op te leggen bij een schikking onder de FCPA. Ook in Nederland wordt een dergelijke constructie niet geschuwd. Dit toezicht op interne hervormingen dwingt een bedrijf daadwerkelijk iets te veranderen aan het anti-corruptie beleid en de compliance maatregelen. Tegelijkertijd zal het in sommige jurisdicties ook mogelijk zijn een dergelijke maatregel als bijkomende straf op te leggen door een rechter.

Schikking: de nadelen

De voordelen wegen volgens het rapport van Corruption Watch niet op tegen de nadelen van deze schikkingstendens. Ten eerste leidt het volgens hen nagenoeg nooit tot een vervolging van de natuurlijke personen die verantwoordelijk zijn voor de corrupte handelingen. Grote maatschappelijke verontwaardiging was ook het gevolg toen bestuurders van banken, betrokken bij de crash uit 2008, op vergelijkbare wijze ontkwamen aan vervolging. Dit schept het beeld dat strafbare feiten kunnen worden afgekocht door bedrijven en leidinggevenden middels een schikking.

Ook in Nederland is er tot op heden nog geen individu bestraft voor hun rol in omkoping in het buitenland. Soms heeft dit echter te maken met jurisdictie problemen, omdat de dader geen Nederlandse nationaliteit heeft. Ook kan gebrek aan bewijs een rol spelen.

Ten tweede noemt Corruption Watch het gebrek aan een voldoende afschrikwekkend effect dat van een schikkingsboete uitgaat. De boete wordt in dat geval meegerekend in de totale som van de omkoping. Als de door omkoping gewonnen contracten genoeg opbrengen, neemt men het risico een boete te betalen op de loop toe. Ook is het voor de vervolgende instantie lastig vast te stellen hoe hoog de “wederrechtelijk genoten voordelen” precies zijn, en kunnen vrijwel nooit alle door de omkoping verkregen inkomsten worden ontnomen.

Dit is een valide punt, maar betekent nog niet dat daarom het gebruik van schikkingen moet worden afgeschreven. Als het huidige boeteniveau onvoldoende preventieve werking heeft, zou het verhogen van deze geldbedragen een oplossing kunnen zijn. De dreiging van een vervolging op grond van de FCPA, waar meestal een schikking uit volgt, heeft er al toe geleid dat met name grote multinationals hebben geïnvesteerd in uitgebreide compliance programma’s.

Een ander belangrijk kritiekpunt is tot slot het gebrek aan toezicht op het gebruik van deferred prosecution agreements en schikkingen. In de meeste landen is er geen sprake van extensieve regulering van schikkingen. Vaak is de rechterlijke toetsing, als die al aanwezig is, marginaal en raakt deze slechts zijdelings aan de rechtmatigheid van de vormgeving en aanwending van het instrument. Dit kan de indruk wekken dat aan de vervolgende instanties teveel macht toekomt. Bovendien betekent dit ook dat er vaak regels ontbreken over de transparantie van het schikkingsproces.

Nederland is één van de landen waarbij er geen rechter aan te pas komt indien er voor een transactie wordt gekozen. In de Verenigde Staten is de rechter bevoegd een deferred prosecution agreement goed te keuren. Uit een rapport van de Government Accountability Office bleek echter dat zij over het algemeen niet erg betrokken zijn bij het proces. Het Verenigd Koninkrijk daarentegen heeft met de Crime and Courts Act 2013 een verbetering aangebracht in de rechterlijke toetsing. Er is nu toestemming nodig van de rechter om tot een DPA over te gaan én een goedkeuring van de uiteindelijke overeenkomst.

Schikkingspraktijk in Nederland

In Nederland worden buitenlandse omkopingszaken op dit moment uitsluitend door middel van een transactie (art. 74 Sr) afgedaan. Bij een schikking van meer dan 50.000 euro moet er een persbericht van het Openbaar Ministerie (OM) worden gepubliceerd. Er is echter geen verplichting om feiten over de zaak of overige overwegingen bekend te maken. De afgelopen jaren is er geschikt met Ballast Nedam (2012), KPMG (2013), SBM Offshore (2014) en zeer recent met Vimpelcom (2016) in samenwerking met het Amerikaanse Department of Justice (DOJ). Met Vimpelcom kwam het OM tot een schikking van bijna 400 miljoen dollar en werd er voor het eerst een feitenrelaas gepubliceerd.

Er moet worden gewaakt voor het gevaar dat de schikking, als mogelijke cash cow van het OM en Ministerie van Veiligheid en Justitie, wordt ingezet in gevallen waarbij vanuit rechtsstatelijk perspectief een gerechtelijke procedure de geëigende weg is. Schikken gaat dan ten koste van de openbaarheid en bestraffing van gedragingen die een grote impact hebben op de maatschappij. Oud-staatssecretaris Fred Teeven bekende reeds dat het Ministerie van Veiligheid en Justitie boetes en transacties altijd al heeft gebruikt om tekorten in de begroting te dichten. Van de directeur van Transparency International Nederland, Anne Scheltema Beduin, verscheen eerder al een opiniestuk in het Financieel Dagblad over het overmatige gebruik van schikkingen. Scheltema Beduin beargumenteert hierin dat “het niet zo zou moeten zijn dat een verdachte – omdat die het kan opbrengen – een moeizame rechtsgang kan afkopen en advocatenkosten en reputatieschade kan besparen, terwijl bestuurders en andere betrokkenen de dans ontspringen, omdat de overheid niet in staat is een sluitende begroting te maken.”

Naar een internationale standaard

Ondanks de voornoemde nadelen kiezen steeds meer landen voor schikkingen bij de bestrijding van buitenlandse omkoping. Een ongereguleerde ontwikkeling van dit beleid leidt mogelijk tot uitholling van het OESO Anti-corruptieverdrag. Om dit te voorkomen is het dringend nodig dat er door de OESO Working Group on Bribery, die toezicht houdt op de handhaving van het verdrag, een internationaal geldende standaard wordt vastgesteld. Transparency International stelde in een rapport uit 2015 al dat er een ‘drempel test’ zou moeten zijn bij de afweging om tot een schikking over te gaan. Indien er voor een schikking wordt gekozen moet er sprake zijn van voldoende transparantie, een eerlijk proces, verantwoording en schadevergoeding voor de slachtoffers.

Corruption Watch sluit aan bij de aanbevelingen van Transparency International en stelt onder andere de volgende uitgangspunten voor:

1. Vervolging wordt de norm, schikkingen zijn slechts onderdeel van een breder vervolgingsbeleid;
2. Individuen worden bij een schikking ter verantwoording geroepen en vervolgd;
3. Er moet evenveel openbaarheid over de strafbare gedraging zijn als bij een gerechtelijke procedure;
4. Een groot deel van het schikkingsbedrag moet als schadevergoeding worden uitbetaald aan het gedupeerde land;
5. Er wordt niet geschikt met een bedrijf dat eerder in aanraking is geweest met handhaving.

Indien er op internationaal niveau geen hervormingen plaatsvinden blijven bedrijven de écht zware sancties ontlopen en leggen individuen vooralsnog geen verantwoording af voor ernstige corruptiedelicten. Met dit besef komt de verantwoordelijkheid om actie te ondernemen. Een internationale standaard voor schikkingen zal wereldwijd de nationale bepalingen gebaseerd op het OESO-verdrag weer de nodige kracht bij zetten.