Amsterdam, 10 april 2020 – Eigenlijk had het UBO-register op grond van de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn al op 10 januari jl. in werking moeten treden. Dat werd niet gehaald, doordat de Tweede Kamer pas op 10 december instemde met het wetsvoorstel dat uitvoering geeft aan het UBO-register. Het wetsvoorstel ligt nu voor aan de Eerste Kamer waar wederom discussies gaande zijn over privacywaarborgen. Er blijkt een lange adem nodig te zijn voor het zoeken naar evenwicht in het publieke verlangen naar transparantie en het particuliere verlangen naar privacy.

De verwachting was dat het wetsvoorstel na goedkeuring door de Tweede Kamer op 10 december vorig jaar snel door de Eerste Kamer zou worden aanvaard. Door onrust in het bedrijfsleven over het wetsvoorstel en de privacywaarborgen werd de ingangsdatum eerder al verschoven naar 10 januari 2020. Het kabinet gaf aan dat het de bedoeling was om het UBO-register in het voorjaar in te laten ingaan. Of dat nog zal worden gehaald is maar zeer de vraag, nu de Eerste Kamer nader advies heeft gevraagd aan de Raad van State. De Eerste Kamer wil van de Raad van State weten of de registratie van de UBO’s van kerkgenootschappen strijdig is met onder meer de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Godsdienst en levensovertuiging worden in de AVG daarin als een bijzonder persoonsgegeven gezien, waarvan de registratie in beginsel verboden is. Hoeveel tijd de Raad van State nodig heeft voor het uitbrengen van het advies is niet bekend.

Openbaar UBO-register niet in tegenspraak met AVG

In een recent opiniestuk, bekritiseert Martin Kenney, een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde advocaat, een openbaar UBO-register met onder meer argumenten rondom privacy. Dit is geen nieuw debat en de kwestie werd uitgebreid besproken tijdens de onderhandelingen over de wijziging van de Vierde anti-witwasrichtlijn. Destijds werd geconcludeerd dat er met de wijziging van de Vierde Anti-witwasrichtlijn geen tegenspraak was met het nieuwe aangenomen EU-kader voor gegevensbescherming, in Nederland bekend als de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). In dit artikel zetten we de destijds gemaakte argumenten nog eens op een rijtje:

• Het gestelde doel van de richtlijn is “de bescherming van het financiële stelsel door middel van preventie, opsporing en onderzoek van het witwassen van geld en financiering van terrorisme”.
• Zonder openbare toegang tot informatie over uiteindelijk begunstigden worden de wetten van onze samenlevingen voortdurend ondermijnd.
• Rechtspersonen zijn nodig om complexe bedrijven te exploiteren, kapitaal te verzamelen en risico’s en de aansprakelijkheid van personen te beperken, ze zijn nooit gecreëerd als hulpmiddel om eigendom in bedrijven of andere ondernemingen te verbergen.
• Individuen die juridische structuren creëren, kiezen er actief voor om hier voordeel van te hebben en te profiteren van zaken als beperkte aansprakelijkheid. In ruil daarvoor is het legitiem om transparantie rond begunstigden te verwachten.

Om de privacy van de uiteindelijke belanghebbenden te waarborgen zijn enkele waarborgen opgenomen, zoals de inzage in een beperkte set gegevens en het in uitzonderlijke omstandigheden afschermen van bepaalde informatie. Echter, niet alle als privacy-waarborg omschreven drempels dienen ter bescherming van privacy of zijn aanvaardbaar zonder af te doen aan het doel van het register.

In het huidige wetsvoorstel kunnen enkel bevoegde autoriteiten en de Financiële Inlichtingen Eenheid UBO-gegevens gerangschikt op natuurlijke personen inzien. Anderen, waaronder organisaties met een legitiem belang, kunnen niet op natuurlijke personen in het UBO-register zoeken, maar uitsluitend op onderneming of rechtspersoon. Dit is onwenselijk, omdat het de doorzoekbaarheid van het UBO-register niet ten goede komt en kritisch onderzoek met betrekking tot UBO’s zeer moeilijk maakt. Voor onderzoek naar eventuele verboden
belangenverstrengeling van UBO’s is het bijvoorbeeld essentieel te kunnen zoeken op natuurlijke personen. Dergelijk kritisch onderzoek draagt bij aan de doelstelling van het wetsvoorstel, te weten meer UBO-transparantie.

Openbaar register kan fungeren als afschrikmiddel

De voordelen van openbare UBO-registers zijn talrijk. Hoewel TI-NL de verantwoordelijkheid van de overheid voor het onderzoeken van gevallen van witwassen en financieren van terrorisme niet ontkent, is ze van mening dat openbare toegang noodzakelijk is voor een efficiënte preventie en opsporing van criminele activiteiten. De openbare registers fungeren als sterke afschrikmiddelen en zullen een extra beschermingslaag voor samenlevingen creëren. Niet alleen zullen ze het corrupte individuen veel moeilijker maken om hun criminele activiteiten te verbergen, maar ze zullen ook opportunistisch gedrag voorkomen dat gedijt op financiële geheimhouding.

Bovendien kan openbare toegang tot informatie over uiteindelijk begunstigden leiden tot meer onderzoek door overheidsinstanties. Dit werd aangetoond door de Panama Papers: sinds informatie over het economisch eigendom over door Mossack Fonseca opgerichte bedrijven in april 2016 openbaar werd, is volgens de ICIJ meer dan €1,11 miljard terugverdiend in 22 landen en zijn in meer dan 82 landen strafrechtelijke onderzoeken gestart.

Voordelen openbaar UBO-register voor bedrijven

Maar een openbaar UBO-register kan ook bedrijfsdoeleinden dienen. Voor bedrijven is het nuttig om de uiteindelijk begunstigden te kennen van ondernemingen waarmee ze te maken hebben om zo de risico’s en potentiële aansprakelijkheid beter te beheersen. Een openbaar register kan een groter concurrentievermogen mogelijk maken en helpen ervoor te zorgen dat overheids- en commerciële contracten naar het bedrijf gaan dat het meest geschikt is voor de taak.

Verder stelt een openbaar UBO-register bedrijven in staat om due diligence te doen naar potentiële partners en leveranciers, waardoor fraude en corruptie worden verminderd. Ze kunnen de kosten en complexiteit van due diligence en risicobeheer verminderen en het speelveld voor kleine- en middelgrote ondernemingen helpen om toegang te krijgen tot markten. Een openbaar register kan de stabiliteit van financiële markten vergroten en beleggers in staat stellen kapitaal beter toe te wijzen. Ze zullen waarschijnlijk ook goedkoper zijn dan particuliere UBO-registers.

Openbaar UBO-register voor vertrouwen burger

Openbare UBO-registers spelen een andere cruciale rol die minder aandacht krijgt: ze helpen het vertrouwen van de burger op te bouwen en te behouden, op ten minste twee manieren. Ten eerste hebben burgers vertrouwen nodig dat overheidsinstanties de rechtsstaat actief handhaven. Particuliere UBO-registers, waarvan de grensoverschrijdende werking sterk afhankelijk is van wederzijdse rechtshulpverdragen, lopen het risico gepolitiseerd te worden en kunnen daardoor het vertrouwen, dat al op een laag niveau is, verder ondermijnen. Privéregisters plaatsen ook veel autoriteit – en vertrouwen – in het vermogen en de bereidheid van een regering om strafrechtelijk onderzoek in te stellen naar bijvoorbeeld de leden of donoren van de regerende partij.

Ten tweede is het onwaarschijnlijk dat burgers op hun regeringen vertrouwen om misdaden waarbij hoge ambtenaren of hun medewerkers betrokken zijn volledig te onderzoeken. Dat scepticisme wordt bevestigd door de realiteit dat dubieuze deals waarbij anonieme vennootschappen en overheidsfunctionarissen betrokken zijn vaak aan het licht komen vanwege het werk van onderzoeksjournalisten of wetshandhavers in andere landen. In de afgelopen jaren was dat het geval in Angola, Brazilië, China, Equatoriaal-Guinee, Hongarije, IJsland, Nigeria, Rusland, de Verenigde Staten en elders. Openbare UBO-registers stellen onderzoeksjournalisten en burgerbewakingsgroepen in staat inspanningen te identificeren en schimmige bedrijfsstructuren bloot te leggen.

Zo ontdekte Transparency International in het Slowaakse register dat de premier van Tsjechië de UBO was van een bedrijf dat een mediabedrijf bezat, wat een kennelijke schending van de wetgeving van zijn land was. De Panama Papers en Paradise Papers hebben grootschalige belastingontduiking, belastingontwijking en politieke belangenconflicten blootgelegd. Het LuxLeaks-onderzoek bracht systematisch misbruik van bedrijfsentiteiten aan het licht om de fiscale verplichtingen van multinationals te verlagen.

Meer ogen nodig

Kenney’s bewering dat alleen een effectief en geloofwaardig UBO-due diligence-proces, uitgevoerd door banken of advocaten zoals hij, illegale pogingen zal frustreren. Dit argument lijkt niet overtuigend in het licht van recente schandalen, die hebben aangetoond dat intermediairs en professionals niet altijd aan de goede kant staan. Hoewel we niet betwijfelen dat ze een essentieel onderdeel van de puzzel zijn, stellen we dat hoe meer ogen de gegevens kunnen onderzoeken, hoe meer kans we hebben om afwijkingen, wangedrag of wangedrag te identificeren.

Kenney wijst er ook op dat boeven zullen liegen en onjuiste informatie in het register zullen vrijgeven. Er is geen twijfel dat dit een risico is. Natuurlijk zijn openbare UBO-registers slechts zo waardevol als de kwaliteit van de informatie die ze bevatten. We hebben steeds herhaald dat informatie in registers van uiteindelijk begunstigden moet worden geverifieerd – ongeacht of het register openbaar of privé is. De huidige openbare UBO-registers, zoals die van het Verenigd Koninkrijk, bevatten belangrijke tekortkomingen die moeten worden verholpen. Er moeten maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat de informatie in openbare UBO-registers wordt geverifieerd en actief wordt gemonitord voor kwaliteitsborging. Openbare registers zullen echter een extra beschermlaag toevoegen en andere gebruikers van het register (inclusief de particuliere sector) kansen bieden om inconsistenties en onnauwkeurigheden op te sporen en te rapporteren.

Ondanks hun huidige tekortkomingen is het echter overduidelijk dat openbare UBO-registers een cruciaal hulpmiddel zijn voor de bestrijding van steeds complexer wordende misdaad en corruptie, waaronder het beëindigen van het gebruik van anonieme bedrijven. Publieke informatie over bedrijfseigendom biedt een praktisch hulpmiddel voor onderzoek en creëert reden voor optimisme – het vertrouwen van mensen versterken dat het wereldwijde financiële systeem redelijk kan werken – en helpt bij het creëren van een gelijker speelveld voor bedrijven.