Utrecht, 8 oktober 2020 – Michael van Woerden werd eerder aangesteld als compliance monitor namens de Wereldbank bij Nederlandse ondernemingen en is oprichter van expertise-platform ‘DeComplianceMonitor’. Dit is zijn gastcolumn.

“Op  4 september 2020 is de nieuwe Aanwijzing hoge transacties in werking getreden. Deze verschaft kaders voor het treffen van een schikking door het Openbaar Ministerie met een rechtspersoon voor strafbare feiten waarop een strafmaat van minimaal 20.000 euro boete staat. Binnen de reikwijdte van de Aanwijzing vallen transacties met een totale waarde van ten minste 1 miljoen euro.

Op basis van deze Aanwijzing worden bij een beslissing om een schikking aan te bieden diverse aspecten meegewogen, waaronder de proceshouding van de verdachte, de erkenning van de feiten door de verdachte, of slachtoffers zijn gecompenseerd voor de geleden schade en of de verdachte maatregelen neemt ter voorkoming van herhaling. De Aanwijzing bepaalt verder: “Bij rechtspersonen zal doorslaggevend zijn dat de rechter, naar alle waarschijnlijkheid, ook een geldboete zou opleggen en dat, vanwege de maatregelen die een verdachte rechtspersoon moet treffen in het kader van compliance, met een transactie meer kan worden bereikt dan met het vervolgen van verdachte.”.

Het is niet eenvoudig om vast te stellen of dit laatste daadwerkelijk het geval is. Bij eerdere grote schikkingen (ING, Vimpelcom, SBM Offshore en BallastNedam) werd steevast melding gemaakt van een commitment van de bedrijfsleiding tot verbetering van compliance. Echter, het ligt voor de hand dat een dergelijk commitment voortvloeit uit de ontdekking van de fraude of de compliance tekortkomingen en dus niet pas door het treffen van een schikking ontstaat. Wanneer de bedrijfsleiding onvoldoende actie neemt, dan zullen banken, zakenpartners, toezichthouders, aandeelhouders en/of andere stakeholders dit verlangen. Ondernemingen worden op grond van EU aanbestedingsregels uitgesloten van inschrijving wanneer sprake is van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling. Echter, wanneer de onderneming maatregelen neemt tot “self cleaning”, dan is niet langer sprake van een verplichte uitsluiting. Ook dit biedt een krachtige prikkel voor ondernemingen om de geconstateerde compliance tekortkomingen te herstellen.

Onder druk van andere prioriteiten kan het commitment van de hoogste leiding van de onderneming ter versterking van compliance verslappen zodra de storm rondom een strafzaak eenmaal is geluwd. Wanneer de opzet en effectiviteit van het compliance programma onafhankelijk wordt getoetst (en zo nodig na verloop van tijd zou worden herhaald), dan kunnen de uitkomsten hiervan meewegen bij de vraag of een schikking, een sepot of het instellen van (verdere) vervolging het meest passend is.

In Angelsaksische landen is het gebruikelijk dat een onafhankelijke compliance monitor wordt aangesteld in het kader van een hoge transactie. Ook in Frankrijk is dit praktijk geworden na oprichting van de Agence Française anticorruption (AFA). De Transparency International “Exporting Corruption” rapporten bieden een overzicht van de ontwikkelingen op dit gebied in OESO landen.

Ook in Nederland is de schikkingspraktijk in beweging. Minister Grapperhaus zal binnenkort het wetsontwerp Rechterlijke toetsing van hoge transacties aanbieden aan de Tweede Kamer. Gelet op zijn eerdere beantwoording van Kamervragen is het wenselijk dat aansluiting wordt gezocht bij de internationale praktijk (zie bijvoorbeeld: Worldbank Integrity Compliance Guidelines, FCPA Resource Guide, en Practical Guide Agence Française anticorruption) als extra waarborg dat de compliance maatregelen waartoe de onderneming zich heeft gecommitteerd ook voldoende effect opleveren.”

Michael van Woerden werd eerder aangesteld als compliance monitor namens de Wereldbank bij Nederlandse ondernemingen en is oprichter van expertise-platform DeComplianceMonitor.

Dit is een gastcolum. Dit hoeft niet de (volledige) mening van Transparency International Nederland weer te geven.

TI-NL schreef eerder over de aankondiging van de Aanwijzing hoge transacties en het wetsvoorstel Rechterlijke toetsing van hoge transacties.