InnoConcepts

De transactiepraktijk van het OM: een analyse

Linda SchutAlgemeen, Corruptie, Feature, Nationaal

Amsterdam, 27 juli 2017 – Begin vorig jaar werd bekend gemaakt dat VimpelCom een recordschikking (of transactie) heeft getroffen met het Nederlandse Openbaar Ministerie (OM). Het is de derde rechtspersoon die een schikking heeft getroffen met het OM omwille van buitenlandse corruptie. Door het voldoen aan de transactievoorwaarden voorkomt de telecomprovider strafrechtelijke vervolging. Ballast Nedam (2012) en SMB Offshore (2014) gingen de onderneming voor. Voornoemde schikkingen – en de daarmee samenhangende gepubliceerde persberichten – geven de ontwikkelingen omtrent de transactiepraktijk van het OM op dit punt goed weer. Het is interessant om te zien hoe dit transactiebeleid zich door de jaren heen heeft ontwikkeld, in het bijzonder ten aanzien van reeds bestaande relevante OM beleidsregels.

De schikkingen die door het OM worden getroffen met rechtspersonen, al dan niet ter zake van corruptie, worden gebaseerd op artikel 74 Wetboek van Strafrecht. Deze bepaling biedt het OM een grondslag om een voorstel te doen aan een verdachte (rechts)persoon. Dit voorstel bevat een aantal voorwaarden waaraan de verdachte moet voldoen, zoals het betalen van een boete en het vergoeden van ontstane schade. Indien aan alle in de transactieovereenkomst gestelde voorwaarden is voldaan, vervalt aan het OM het recht om de (rechts)persoon te vervolgen ten aanzien van de onderliggende strafbare feiten. De transactieprocedure omtrent buitenlandse corruptie wordt nader ingekleed door een tweetal aanwijzingen: de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie (2012A020)en de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (2008A021).

De beleidsregels van het OM

Voornoemde aanwijzingen formuleren kaders voor de te volgen procedures inzake buitenlandse corruptie. Eerstgenoemde beleidsregel ziet op de opsporing en vervolging van buitenlandse corruptie in zijn algemeenheid, waar de tweede voornamelijk ziet op een bepaald type transactie die wordt aangeboden naar aanleiding van geconstateerde corruptie. Hierin wordt een procedure voorgeschreven die moet worden gevolgd indien een transactie voornemens is waarbij voor een hoog bedrag wordt geschikt en/of de keuze tot schikken naar verwachting tot maatschappelijke onrust zal leiden. Gesteld kan worden dat het transigeren van corruptiezaken door rechtspersonen, naar verwachting onder een van beide typeringen kan worden geschaard.

Uit de aanwijzingen blijkt voorts dat het uitgangspunt blijft dat strafbare feiten worden voorgelegd aan de rechter en dat het OM slechts overgaat tot transigeren indien daar een zeer goede reden voor is. Tegen deze achtergrond biedt de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie voorts een aantal aanknopingspunten die worden meegewogen bij deze opportuniteitsafweging. Factoren zijn onder andere de aanzienlijke (relatieve) omvang van de steekpenningen, de betrokkenheid van invloedrijke ambtenaren en/of politici en de mate van concurrentievervalsing die gemoeid is met de corruptie. Het is derhalve aannemelijk dat indien dergelijke factoren, in een al dan niet sterke mate, aanwezig zijn in een concrete casus, het OM wordt bewogen om de vermoedelijke corruptie voor te leggen aan de rechter, anders dan deze zelf af te doen middels een transactie.

Een analyse van de transactiepraktijk

In de loop der jaren is het steeds duidelijker geworden waarom het OM in een concrete casus heeft gekozen voor een transactie en diens onderdelen, onder andere door de steeds uitgebreidere persberichten en vergrootte transparantie. Als het persbericht inzake de VimpelCom transactie nader wordt bekeken, is het opvallend dat de gemaakte keuzes op het eerste oog niet (volledig) zijn te rijmen met de opgestelde beleidsregels. In het begeleidend persbericht overwoog het OM namelijk dat VimpelCom ‘door jarenlange omkoping een dominante positie in de markt heeft verkregen’ en ‘veel winst heeft kunnen maken’. Daarnaast ging het om ‘hoge omkopingsbedragen’ en was de betrokken functionaris invloedrijk. Kortom, kennelijk hebben voornoemde factoren – die volgens de beleidsregels juist duiden op het voorleggen aan de rechter – het OM bewogen om te kiezen voor een transactie. Dit lijkt niet in lijn met het geschetste beleid.

In het voordeel van VimpelCom wordt onder meer overwogen dat de onderneming heeft meegewerkt aan het onderzoek, interne onderzoeksgegevens heeft gedeeld en schoon schip heeft gemaakt. Kortom, de verdachte heeft een positieve (proces)houding laten zien. Als dit voorts wordt getoetst aan het uitgangspunt, zoals deze geldt in de reeds beschreven aanwijzing, kan geconcludeerd worden dat een welwillende houding kennelijk de factoren die duiden op het voorleggen van de zaak aan de rechter, overstijgen. Een dergelijke houding kan aldus kennelijk worden gezien als ‘de zeer goede reden’ waaraan de beleidsregel refereert. Het is de vraag of een dergelijke doorslaggevende rol is weggelegd voor de houding van een verdachte, in het bijzonder in geval van aanwezigheid van factoren die duiden op een bijna tegenovergestelde reactie van het OM. In een strafrechtelijke procedure neemt de rechter weliswaar ook de proceshouding van de verdachte mee, maar niet op de doorslaggevende wijze waarop het OM deze overweegt bij de opportuniteitsoverweging.

Vernieuwing van de beleidsregels?

De ratio van de keuze van het OM om groot belang te hechten aan de houding van de verdachte rechtspersoon, kan worden gevonden in de kern van het gekozen instrument. De transactie beoogt immers het (snel) afdoen van een zaak waarbij oog is voor maatwerk. Het stellen van voorwaarden en het maken van afspraken met de verdachte staan centraal. Het is derhalve van essentieel belang dat een verdachte welwillend is en openstaat om daadwerkelijk (interne) veranderingen door te voeren. Gesteld kan worden dat, indien deze houding afwezig is, de noodzaak tot het transigeren van de strafbare feiten ontbreekt. Het voorgaande in het achterhoofd houdende, is het wellicht denkbaar dat het tijd is om de huidige beleidsregels aan te passen aan de huidige transactiepraktijk. Sinds de introductie van de Aanwijzingen (in 2008 en 2013) is er immers veel veranderd. De eerste schikking ter zake van buitenlandse corruptie gepleegd door een rechtspersoon werd in 2012 getroffen, waarna er iedere twee jaar één volgde. Gesteld kan worden dat de transactie met VimpelCom een goed beeld geeft van alle facetten van de huidige transactiepraktijk. Immers: de verdachte rechtspersoon heeft een schikking getroffen die werd begeleid met een uitgebreid persbericht en een separaat feitenrelaas. De betrokken natuurlijke personen zijn separaat vervolgd en ook een andere betrokken rechtspersoon (TeliaSonera) is gedagvaard wegens de afwezigheid van mogelijkheden tot het maken van afspraken over de toekomst en aldus de afwezigheid van een welwillende houding.